EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN

Por Julián Valero Torrijos Ayudante Universidad de Murcia

  1.- EL ESTADO Y SU RAZON DE SER

a) Poder público y necesidades sociales

La constatación por las sociedades de la existencia de ciertas necesidades cuya satisfacción desborda el ámbito puramente individual para adquirir una dimensión colectiva es la principal razón que les impulsa a buscar respuestas superadoras de los particularismos que aborden dicha tarea desde una óptica comunitaria. La solución ofrecida por la realidad de nuestro tiempo es el Estado, entendido como organización jurídico-política a la que corresponde la responsabilidad de acometer la resolución de aquellos problemas que, por sus especiales características, no pueden ser afrontados si no es desde un planteamiento colectivo. En la actualidad, el instrumento del que se vale el Estado para llevar a cabo las misiones asignadas por la sociedad en la que se encuentra inmerso es la Administración Pública, conjunto de estructuras organizativas y de medios personales y materiales a quien corresponde el servicio a los intereses generales. Por tanto, la satisfacción de las necesidades de cada comunidad concreta constituyen la razón de ser del Estado y de la Administración Pública, exigencia que impregnará de forma decisiva -con una intensidad distinta en función de la técnica concreta que se utilice- el régimen jurídico aplicable a la actividad pública.

Dado el carácter instrumental de las organizaciones públicas respecto de las sociedades a las que sirven, la definición de cuáles deben ser los cometidos a los que han de dirigir aquéllas su actividad se convierte en una decisión variable en función de las concretas circunstancias temporales, culturales, sociales, económicas, espaciales... en las que se desenvuelve la vida de cada comunidad. Se trata, pues, de una decisión eminentemente histórica, particular y preñada de subjetivismo, ya que las demandas sociales responden, fundamentalmente, a una realidad muy concreta que, si bien puede coincidir en algunos aspectos con la propia de otras épocas o lugares, presenta siempre unos rasgos singulares que necesariamente afloran al determinar las funciones que debe asumir la iniciativa pública. Incluso, en la medida que las sociedades occidentales articulan la formulación de sus exigencias a través de técnicas representativas, esta tarea tan fundamental se ve condicionada intensamente por la sensibilidad -desgraciadamente también por la mayor o menor voluntad- que muestren los representantes de los ciudadanos a la hora recepcionar las reivindicaciones, aspiraciones, anhelos, preocupaciones... de estos últimos.

Para la consecución de tales fines, los poderes públicos disponen de un amplio abanico de instrumentos cuya utilización podrán decidir en función de circunstancias muy variadas -la finalidad que con la intervención pública se pretenda, la valoración política de los intereses en juego, la mayor o menor eficacia y contundencia de cada opción, la sensibilidad social hacia el problema concreto y las posibles soluciones... -, siempre sin perder de vista las exigencias y limitaciones que, en cada momento, se deriven del ordenamiento jurídico en vigor. Podemos afirmar, por tanto, que la decisión acerca de cuáles son las necesidades a las que debe subvenir el Estado así como las fórmulas concretas con las que afrontar dicha tarea se pueden enmarcar dentro de unos límites tan contingentes que no es posible determinar de forma apriorística ni las misiones concretas que deban corresponder al Estado ni cuáles de sus actividades han de adoptar la forma de servicio público. Parece oportuno, pues, negar la existencia de los denominados servicios públicos por naturaleza. Del mismo modo, la elección de la técnica del servicio público no implica, ineludiblemente, que la necesidad que con ella se pretenda satisfacer se considere más o menos prioritaria sino, simplemente, que se estima más eficaz afrontarla a través de ese instrumento concreto en función de las circunstancias sociales, políticas y jurídicas de una época y un lugar dados.

b) La posición del Estado Social

Intimamente relacionada con el número y tipo de funciones a realizar por el poder público está la cuestión del modelo de Estado que se institucionalice. Superadas -prácticamente- en nuestro entorno cultural las experiencias liberales y totalitarias, se ha impuesto la solución del Estado Social con el principal objetivo de conseguir que los trascendentales logros plasmados en los textos jurídicos alcancen una efectividad práctica tal que resulten verdaderamente operativos. Para ello, el Estado actual no duda en convertirse en el principal agente económico del país, protagonismo que conlleva un aumento, quizás desmesurado, del personal a su servicio y de las estructuras administrativas, así como una complejidad organizativa tal que dificulta hasta extremos intolerables en un Estado democrático de Derecho la tarea de delimitar quién es realmente el responsable de la prestación de una actividad concreta -el fenómeno de los Entes Instrumentales es una prueba irrefutable de cuanto se acaba de afirmar-. A medida que se van incrementando las necesidades sociales a satisfacer por el poder público y se desbordan las capacidades de un modelo centralizado, tanto la lógica organizativa como las exigencias de eficacia en la actuación pública requieren fórmulas descentralizadoras que acerquen esta última a la realidad sobre la que debe desplegarse, realidad que, por sus elevadas dosis de complejidad y diversidad, postula la creación de organizaciones de carácter netamente especializado que constituyen una nueva fuente de crecimiento del sector público. Junto a estos factores de corte organizativo, las exigencias democratizadoras de las modernas sociedades occidentales reclaman una actividad pública más cercana al ciudadano, de forma que éste pueda adquirir un papel más activo en la gestión de los intereses que, por su proximidad, le afectan con una mayor intensidad, si bien una respuesta apropiada a estas demandas conlleva un crecimiento relevante del número de las entidades públicas así como una mayor complicación de los procedimientos administrativos.

La opción constitucional por un Estado intervencionista nos impele a concluir que la dimensión prestacional de los poderes públicos debe adquirir una importancia cuantitativa indudable, si bien parece oportuno clarificar cuál debe ser su posición respecto de la iniciativa privada, es decir, en qué momento el Estado tiene la obligación de intervenir como consecuencia de su actual configuración. ¿Es preciso constatar que una determinada necesidad no es cubierta suficientemente por las propias fuerzas sociales para exigir que sea el poder público quien corrija el desequilibrio creado? ¿Parece oportuno conceder a los responsables públicos la facultad de valorar, a la vista de las circunstancias de cada caso, si resulta más eficaz afrontar la prestación de la actividad a través de una técnica de intervención pública? Obviamente, en el supuesto de que la cobertura ofrecida por el sector privado no alcance un nivel razonable en función de las exigencias de la necesidad a satisfacer o, simplemente, sea inexistente, el Estado debe asumir un papel inequívocamente activo en la superación de las insuficiencias y carencias sociales, siempre teniendo en cuenta qué modalidad de intervención pública resulta más eficaz para alcanzar la finalidad perseguida, cuál de ellas afecta en menor medida -restringiéndolos- a los derechos y libertades de los miembros del cuerpo social, qué recursos económicos se encuentran disponibles y cuál es el coste que implicaría cada una de las opciones en relación con su eficacia, qué efectos beneficiosos adicionales podrían derivarse de la solución adoptada, qué condicionantes de naturaleza jurídica impiden o aconsejan una u otra opción.... La respuesta al segundo de los interrogantes, en cambio, debe ser necesariamente más matizada. La calificación de social confiere al Estado legitimidad para actuar directamente en los diversos sectores sin que, como premisa previa, deba acreditarse el fracaso de la iniciativa privada. Ahora bien, antes de adoptar esta determinación es preciso acudir a los criterios antes señalados y valorar si la iniciativa pública sería capaz de ofrecer unos niveles de satisfacción más elevados que los proporcionados espontáneamente por la sociedad, para lo que sería preciso adoptar como parámetros de comparación alguno de los ya señalados.

Hay que afirmar, pues, con toda rotundidad que sólo en la medida que los poderes públicos cumplan convenientemente las misiones que les han sido encomendadas para unas coordenadas espacio-temporales concretas están justificando su existencia. Y, precisamente, por la trascendencia que para la vida social supone la satisfacción de las necesidades encomendadas al Estado éste dispone de una serie de mecanismos -esta dimensión instrumental impide calificarlos de privilegios- apropiados para superar los obstáculos que, eventualmente, puedan oponerse a la primacía de los intereses generales en caso de un hipotético conflicto con otros de carácter particular. Esta dimensión servicial es la que realmente explica la razón de ser del Estado de nuestros días.

2.- LA UTILIDAD DE LA NOCION DE SERVICIO PUBLICO

a) Su función histórica

Enmarcada en la vorágine de finales del siglo XIX y principios del XX que pretendía lograr la estructuración de cada ciencia a partir de un pilar fundamental que explicara y diera sentido al resto de sus elementos y al conjunto, la noción del servicio público supone, doctrinalmente, un enfoque novedoso de la misión del Estado en la sociedad francesa de la época. El poder público, en cuanto criterio fundamentador de la distinta contundencia de la actuación pública y la privada, ya no podía concebirse como un instrumento abstracto, desprovisto de una finalidad concreta que justificara sus procedimientos, siendo preciso ofrecer una nueva explicación, de dimensión teleológica, que sirviera para articular las peculiaridades del Derecho Público a partir de otros parámetros. Así pues, la noción de servicio público desempeñó una función histórica decisiva en el análisis jurídico de las relaciones Estado-sociedad, ya que ofrecía las razones de la existencia de un Derecho Administrativo, derogatorio del Derecho Privado, que otorga ciertas prerrogativas y es más exigente en la imposición de ciertas obligaciones al poder público(1). En este contexto es donde deben enmarcarse las conocidas palabras de Duguit cuando afirma categóricamente que "el Estado moderno tiende a no ser más una soberanía nacional que manda, para llegar a ser una federación de servicios públicos que administran los detentadores de la fuerza más grande, teniendo no más el derecho de mandar, sino el deber de asegurar el funcionamiento ininterrumpido y productivo de estos servicios"(2).

A diferencia del caso español, donde la legislación y la doctrina adoptaron un protagonismo relevante en la evolución del Derecho Administrativo, la progresiva conformación del sistema administrativo en Francia es obra, fundamental pero no únicamente, del Consejo de Estado, pieza de cobertura de la justicia administrativa cuyo papel creador ha sido indiscutible. La inicial exclusión del ámbito de la jurisdicción ordinaria de la función de controlar los actos de la Administración Pública por el temor a que las concepciones tradicionalistas de sus miembros obstaculizaran la acción administrativa -"juzgar a la Administración sigue siendo administrar" se afirma, en una peculiar interpretación del principio de la división de poderes- planteó el fundamental problema práctico de delimitar los ámbitos competenciales propios de ambas jurisdicciones. Durante un cierto período, la noción de servicio público sirvió de referencia básica cuya presencia determinaba la reserva de los asuntos a la justicia administrativa, pues como afirmaba el Tribunal de Conflictos en su célebre arrêt Blanco de 1873 "la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los perjuicios causados a particulares por el hecho de personas que él emplea en el servicio público, no puede ser regida por los principios que son establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular", circunstancia que justifica la intervención de la jurisdicción administrativa. La inicial ecuación persona pública-régimen exorbitante-servicio público ha sufrido diversas quiebras como consecuencia, principalmente, de la diversificación de la actividad administrativa hacia ámbitos donde no siempre resulta eficaz la aplicación del Derecho Administrativo y de la gestión por personas privadas de actividades consideradas de interés público, con lo que la utilidad de la noción de servicio público ha sido puesta en entredicho por un cierto sector doctrinal debido a la complejidad aportada por estos nuevos elementos.

La función práctica tan destacada de la noción de servicio público como criterio delimitador de la competencia judicial se ve mitigada en el ordenamiento español ya que, como recuerda GARRIDO FALLA(3), nuestro sistema de justicia administrativa acoge como criterio competencial básico el del acto administrativo -el art. 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa señala que "conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la ley", expresión mantenida en el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, si bien recupera su protagonismo en materias tan trascendentales como la contratación de las Administraciones Públicas -art. 3.a) de la Ley Jurisdiccional- y la responsabilidad patrimonial -art. 3.b) de la misma norma en relación con el 106 de la Constitución y el 139.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-. Del mismo modo, la doctrina administrativa española, en general más preocupada por la dimensión garantista de este sector del ordenamiento frente a los abusos de la acción administrativa que por la búsqueda de explicaciones materiales de las peculiaridades del Derecho Administrativo, no ha prestado a la noción de servicio público la importancia que le han concedido los teóricos franceses. En este sentido, el profesor MARTINEZ MARIN constata que "en la doctrina española no se encuentra -al menos el autor de estas páginas lo desconoce- un administrativista que haya fundamentado, como la Escuela de Burdeos lo hizo, el Derecho público o administrativo exclusivamente en el servicio público"(4). Esta doble comparación -práctica y teórica- de ambos sistemas jurídicos nos impele a concluir con el precitado autor que "el auge y la crisis de esta noción deben ser relativizados y matizados en el Derecho español, a diferencia del francés"(5).

b) La necesidad de un concepto jurídico

La función histórica justificadora del peculiar régimen jurídico al que se somete la actividad de la Administración Pública, así como la utilización impropia de la expresión servicio público en los más diversos campos extrajurídicos, son algunas de las razones que nos ayudan a explicar la desmesurada extensión de su ámbito de aplicación, junto con la tendencia de las actividades privadas semejantes a ser consideradas o a erigirse en servicios públicos cuando llevan a cabo una tarea de interés general o cuando realizan una prestación con objeto similar(6). Resulta precisa, por tanto, una labor de clarificación que permita delimitar con precisión la noción incierta y oscura de servicio público para, de este modo, concederle una efectiva operatividad práctica, ya que en caso contrario su utilidad se vería reducida a la de una simple etiqueta sin correspondencia con una realidad objetivable. En caso contrario dejaría de presentar interés alguno desde un punto de vista jurídico ya que toda noción debe entrañar, al menos, un cierto número de consecuencias generales en el plano del régimen aplicable para encontrar justificación autónoma(7).

La labor que se acaba de describir tiene como objetivo final la búsqueda de una noción estrictamente jurídica, meta que resultaría inalcanzable de no separar con nitidez la dimensión jurídica de las orientaciones políticas, filosóficas, económicas, sociológicas..., esfuerzo que no implica, sin más, ofrecer un concepto que, aislado de estas últimas, no tenga en cuenta el carácter proteico de la realidad en la que se encuentra inmerso. Resulta especialmente ilustrativa a este respecto la postura de MESCHERIAKOFF, quien en un intento de evitar que la noción jurídica se convierta en algo simbólico propone diferenciar entre servicio público como filosofía del Estado y como técnica de intervención pública(8). La extensión de la actividad del Estado a los ámbitos más diversos, la multiplicación de las técnicas de intervención utilizadas en dicha tarea, así como la creciente complejidad de unos y otras, determinan que los mecanismos de garantía tradicionales hayan devenido insuficientes e inadecuados, en muchos casos, para lograr la eficacia de la actuación administrativa. Es preciso reclamar, junto a la dimensión puramente técnica del concepto, la enorme importancia de la cultura del servicio público como referente perenne que informe la actuación de los servidores públicos pues, en última instancia, constituye la forma más efectiva -y también la más sutil- de fomentar su responsabilidad sirviendo de referente inmediato, si quiera inconsciente, a la hora de adoptar decisiones.

Tal y como se acaba de poner de manifiesto, el carácter polisémico de la expresión servicio público encuentra una de sus más elementales explicaciones, junto a la función que históricamente ha cumplido, en el hecho de su utilización indiscriminada en los más diversos ámbitos extrajurídicos, sin que exista una correlativa preocupación por delimitar con precisión su significado exacto en cada uno de ellos. Ya en 1962 GARRIDO FALLA se refería a la tradicional indeterminación del concepto de servicio público(9), característica que no ha hecho sino acrecentarse como consecuencia de la progresiva asunción por el Estado de nuevas misiones -la constitucionalización del Estado Social supone un cambio de enorme trascendencia no sólo cuantitativa sino, sobre todo, cualitativa- que han ampliado espectacularmente los campos en los que debe intervenir.

Ahora bien, la noción es igualmente resbaladiza si se analiza desde un prisma estrictamente jurídico: no se trata de meras disquisiciones teóricas realizadas a modo de gimnasia mental por parte de la doctrina, ya que incluso el legislador, el Gobierno o el mismísmo Tribunal Constitucional(10) -algunos de los destinatarios preferentes del mandato de seguridad jurídica contenido en el art. 9.3 CE por cuanto a través de sus productos normativos o de sus resoluciones se constituyen/modifican una pluralidad indeterminada de situaciones jurídicas- acuden al término servicio público para referirse a realidades objetivas dispares entre las que no existe identidad en sus rasgos jurídicos característicos, aumentándose la confusión como consecuencia de la utilización indiscriminada de la expresión tanto en singular como en plural(11). Gaspar ARIÑO ha sistematizado este uso tan dispar señalando que existen, fundamentalmente, cuatro enfoques en función del sector del Ordenamiento en el que nos encontremos. Así, la legislación financiera ofrece un concepto orgánico al referirse a cualquier actividad estatal que implique gastos públicos; la legislación general civil, penal, mercantil y procesal atienden al criterio sustantivo o material; la legislación administrativa general da una significación ambivalente, pues en unas ocasiones opta por la concepción orgánica, en otras por la material e, incluso, en algunos casos se refiere "a cualquier actividad administrativa que suponga el ejercicio de competencias específicas para la consecución de los fines peculiares que la Administración tiene hoy confiados"; asimismo, en la legislación sectorial se hace referencia a sectores concretos de actividad(12).

3.- LA DIMENSION CONSTITUCIONAL DEL PROBLEMA

a) La incidencia de la Constitución

La aparición de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 supuso un cambio radical de los esquemas jurídicos vigentes hasta la época. Ciertamente, los órganos legislativos, como consecuencia de la elección directa de sus miembros por el cuerpo social y de la técnica de representación política que preside las relaciones entre ambos, están investidos de la capacidad de interpretar las necesidades sociales básicas y adoptar las decisiones normativas oportunas para asumir su satisfacción. Incluso, ha sido tradicional conceder una fuerza superior a las leyes en la medida que se consideraban fruto de la voluntad de la propia comunidad a la que sus mandatos iban dirigidos, de forma que este elemental mecanismo de autorregulación justificaba el acatamiento voluntario de su contenido por sus destinarios. La progresiva afirmación del valor normativo de las previsiones constitucionales ha supuesto una importante alteración de la superioridad legislativa en el conjunto de las fuentes normativas del ordenamiento, pues implica que la labor del legislador se encuentra condicionada, de forma efectiva, por las opciones que, al más alto nivel, expresan las aspiraciones básicas de un pueblo. Esta posición de supremacía de la Constitución, que opera respecto de todos los poderes públicos, nos ofrece un mecanismo de gran utilidad a la hora de concretar jurídicamente la noción de servicio público, pues posibilita el control de las declaraciones legales a partir de los parámetros constitucionales; asimismo, el deber de respeto a la Constitución por parte de los Jueces y Tribunales implica que su sometimiento a la ley al ejercer su función -consecuencia natural del principio de separación de poderes- deba entenderse en tanto que sea posible una interpretación de esta última acorde con aquélla. En consecuencia, resulta preciso abordar el estudio de los diversos pasajes de nuestra Norma Fundamental de los que pudieran derivarse consecuencias relevantes para concretar qué deba entenderse, en nuestro actual ordenamiento jurídico, por servicio público, tarea que nos permitirá diferenciarlo con precisión del resto de las técnicas de intervención económica constitucionalmente reconocidas a favor del poder público.

La configuración del Estado español como Social -art. 1.1 de la Constitución de 1978- implica consecuencias trascendentales a la hora de definir la posición de los poderes públicos en relación a la satisfacción de las necesidades sociales. La adopción de un papel protagonista por el Estado en la tarea de alcanzar un más alto grado de desarrollo individual y social, aún derivando de la anterior calificación genérica, es una exigencia concreta del mandato contenido en el art. 9.2 de la Norma Fundamental, en cuya virtud los poderes públicos son titulares de la obligación positiva de realizar todas aquellas actuaciones tendentes a lograr que "la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas", removiendo los "obstáculos que impidan o dificulten su plenitud". Tanto la libertad como la igualdad -valores superiores de nuestro ordenamiento- constituyen el soporte básico a partir del que es posible lograr que las valiosas prescripciones contenidas en las normas dejen de ser meras declaraciones formales desprovistas de toda operatividad práctica; de no ser así se convertirían en auténticos privilegios de unos grupos sociales concretos ya que "no hay libertad sino en igualdad, y los derechos fundamentales son tales si en términos reales son derechos de todos", por lo que "la interpretación de los derechos que la Constitución proclama habrá de ajustarse a esta idea de aspiración a la igualdad"(13).

A pesar de las implicaciones intervencionistas que conlleva la cláusula Estado Social, el papel del Estado en el cumplimiento de sus deberes ha de enmarcarse necesariamente en el sistema económico trazado por el art. 38 de la Constitución al reconocer "la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado". Tal y como ha señalado en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional, a los valores proclamados en la Norma Fundamental no se les puede conceder un carácter absoluto, debiendo determinarse su alcance a través de una interpretación sistemática que ponga en relación las diversas partes del conjunto. De la dicción literal del precepto transcrito no parece posible extraer prohibición alguna para que los poderes públicos concurran libremente en el mercado con la iniciativa privada mediante la creación de empresas de ellos dependientes, siempre que su intervención no suponga una alteración de las reglas que lo rigen, por lo que debe producirse en igualdad de condiciones con los particulares, salvo que exista algún fundamento constitucional que justifique peculiaridades en el trato. No obstante, el inciso inicial del art. 128.2 de la Constitución, consciente de las características tan particulares de la intervención pública en el mundo económico, reconoce expresamente "la iniciativa pública en la actividad económica", declaración cuya amplitud debe entenderse en los anteriores términos. No obstante, es preciso recordar que, a pesar de la exigencia de igualdad impuesta por el respeto al principio de la libre competencia, a través de la iniciativa empresarial los poderes públicos deben perseguir objetivos distintos al mero ánimo de lucro que normalmente mueve a los particulares al ejercerla ya que no puede encuadrarse dentro de los fines que la Constitución asigna al Estado la simple búsqueda del beneficio económico, lo que tampoco significa que deban aceptarse, sin mayor justificación, situaciones deficitarias.

Normalmente, la Constitución impone deberes a los poderes públicos señalando el fin al que éstos deben dirigir su actuación si bien, en la medida que la misma cumple un papel de garantía del pluralismo -valor superior de nuestro ordenamiento según su art. 1.1-, no impone la forma concreta con que debe afrontarse su cumplimiento(14) para permitir cierta flexibilidad en la elección de la medida que resulte más apropiada para dar satisfacción al mandato constitucional en función de circunstancias ideológicas, sociales, económicas... imperantes en cada momento histórico.

b) La reserva de servicios esenciales al poder público

La iniciativa pública en la actividad económica a la que nos acabamos de referir no puede identificarse con la transferencia del sector privado al público de actividades económicas, de manera que los condicionantes que al hilo de esta última figura contiene el citado art. 128.2 no resultan aplicables a la primera. El supuesto de la reserva al sector público de "recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio", por la especial intensidad y contundencia que su utilización conlleva, está rodeado de una serie de garantías y requisitos que, en todo caso, deben interpretarse en relación con otras previsiones constitucionales.

Respecto de las normas con rango de ley que pueden ser utilizadas para efectuar la reserva, dado que se trata de un supuesto que restringe directamente el contenido de la libertad de empresa reconocida por el art. 38 de la Constitución -precepto ubicado dentro del Titulo I- imposibilita al Gobierno, aun existiendo una extraordinaria y urgente necesidad, para emplear la figura del decreto-ley(15). Por lo que se refiere a los decretos-legislativos, la propia naturaleza complementaria de esta técnica de colaboración normativa impide que el Gobierno pueda efectuar reserva alguna si, previamente, no se ha previsto la posibilidad por la ley de delegación. En cuanto a la exigencia de una ley orgánica cuando la medida afecte al "desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas" (art. 81.1 CE), la misma debe realizarse a partir de una interpretación restrictiva tanto del ámbito material de esta figura(16). como del alcance que deba otorgarse a la expresión desarrollo(17). ya que de otro modo se desvirtuaría por completo el papel constitucional de la ley ordinaria y se dejaría sin operatividad, prácticamente, la previsión específica a favor de ley -"mediante ley..."- que realiza el precepto estudiado.

La utilización de la facultad de reserva requiere la previa existencia del supuesto de hecho habilitador descrito por el art. 128.2 de la Constitución: que se trate de "servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio", inciso este último cuya verificación supone una mayor justificación de la medida. El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamado a nivel constitucional por el art. 9.3, dado que se trata de adoptar una medida restrictiva de gran trascendencia, impone al legislador la obligación de justificar la esencialidad del servicio en cuestión, si bien de nuevo nos encontramos con el problema del carácter contingente de las necesidades que, de acuerdo con las múltiples condiciones que se den en el momento y lugar de que se trate, hayan de considerarse esenciales, valoración que debe estar sometida en última instancia al control que pudiera ejercer el Tribunal Constitucional a través de parámetros constitucionales. En este sentido, dada la contundencia de la medida y en aras a evitar un uso arbitrario de la misma, parece conveniente que la interpretación se realice desde el punto de vista de la necesidad que con la misma se pretenda satisfacer, aceptando como esenciales aquellos servicios tendentes a la consecución de algún bien constitucionalmente protegido, pues la Constitución es la norma fundamental donde se recogen las aspiraciones y los valores que una comunidad eleva al rango de prioritarios, básicos, fundamentales... esenciales. Una vez constatado este carácter del servicio, el legislador debe realizar una nueva valoración acerca de la idoneidad(18) de la técnica de la reserva para su prestación, operación que se enmarca dentro del ámbito de sus funciones propias y en la que deben tenerse en cuenta una pluralidad de factores de la más diversa índole -económicos, jurídicos, ideológicos, sociológicos...

Junto a estos límites concretos extraídos de la literalidad del art. 128.2 de la Constitución, es posible señalar otros de carácter general en los que se debe enmarcar cualquier actuación de los poderes públicos, condicionantes que se encuentran esparcidos a lo largo de todo el texto constitucional. GOMEZ-FERRER MORANT(19) señala a este respecto las exigencias derivadas del interés general a la hora de valorar la razonabilidad de la medida; el respeto a la distribución horizontal y vertical de las competencias entre los diversos poderes públicos; y las limitaciones que se pudieran derivar de los derechos y libertades constitucionales. Respecto de este últimos, un sector de la doctrina(20) ha llegado a afirmar tajantemente la naturaleza irreconciliable del servicio público -entendido como actividad reservada a la titularidad pública- y los derechos y libertades públicas. Si bien es cierto que la reserva de un servicio a favor de los poderes públicos puede implicar una limitación de derechos y libertades de los ciudadanos, singularmente de la libertad de empresa, esta hipotética afectación no puede ser analizada aisladamente, pues debe ofrecerse una interpretación que tenga en cuenta la totalidad de los valores que han accedido al rango constitucional, de forma que se logre presentar a la Constitución -siendo conscientes de las fisuras que puedan existir por la naturaleza política de los acuerdos que dieron lugar a su aprobación y redacción definitivas- como una máquina perfectamente engrasada donde cada pieza necesite estar articulada con el resto para cumplir su función propia(21). Cualquier decisión legislativa que incida sobre algún valor constitucionalmente protegido, además de respetar el contenido esencial de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I según exige el art. 53.1, debe encontrar su fundamento en la prosecución de otro bien amparado por la Norma Fundamental cuya superioridad sobre el limitado permita resolver el aparente conflicto a favor de la medida adoptada. En este sentido, la STC 206/1990, partiendo de la identificación entre servicio público y servicio reservado a la titularidad pública -esta es la configuración de la televisión en la Ley 4/1980-, afirma expresamente que "la calificación de servicio público, es constitucionalmente legítima desde el momento en que el legislador la considera necesaria para garantizar -en términos de igualdad y efectividad- determinados derechos fundamentales de la colectividad, pero no es, en absoluto, una etiqueta que una vez colocada sobre el medio, permita cualquier regulación de la misma, ya que hay en juego derechos subjetivos -los de comunicar libremente el pensamiento y la información- que la publicatio limita y sacrifica en favor de otros derechos, pero que no puede en modo alguno eliminar"(22). Siguiendo esta línea jurisprudencial, la STC 127/1994 reconoce que "la calificación de la televisión como servicio público no configura una insoslayable amenaza para los derechos del art. 20.1 de la Constitución -como se denuncia en alguna de las demandas-, hasta el punto de cercenar su ejercicio o de impedir la incorporación de las transformaciones técnicas operadas en la materia de la radiodifusión, es decir, de frenar la evolución social y tecnológica sobre la que esos derechos fundamentales se proyectan"..."no obstante, la asunción por los poderes públicos de la actividad televisiva como servicio público, para abrir posteriormente su gestión a los particulares, en la medida en que resultan afectados derechos fundamentales, no puede tener otra justificación que la de servir a los intereses generales y asegurar la vigencia de otros bienes y principios o derechos constitucionales .... sin que en ningún caso esta configuración pueda servir para justificar eventuales injerencias de los poderes públicos en la esfera de los derechos de libertad del art. 20 C.E.". Como conclusión del razonamiento jurídico que se acaba de exponer el Tribunal declara que "la calificación de la televisión como un servicio público esencial se encuentra dentro de las potestades del legislador en su libertad de configuración normativa convirtiéndose en una de entre las varias opciones constitucionalmente lícitas"(23).

La licitud de la reserva a favor de la titularidad pública de un determinado servicio esencial, en los términos que se acaban de exponer, no exime a los poderes públicos de la responsabilidad en que puedan incurrir como consecuencia del efecto expropiatorio que tal medida implique sobre los bienes y derechos afectados por la misma(24), responsabilidad que variará en función, entre otros factores, de la extensión y las dimensiones del servicio reservado. Incluso, dada la finalidad de interés general que se persigue con la utilización de la técnica de la reserva, resulta más coherente que los sacrificios que la misma pueda suponer para los patrimonios de los particulares afectados se repartan entre todos los miembros de la comunidad a través de su resarcimiento mediante fondos públicos. Caso de que la medida no fuera económicamente viable por la elevada suma que implicarían las indemnizaciones, sería preciso acudir a otras técnicas de intervención pública(24). Este problema no se plantearía en el caso de que la reserva se refiera a servicios sobre los que no exista, al adoptarse la medida, titularidad alguna. Es el caso, por ejemplo, de las denominadas reservas ad cautelam, supuestos en los que no concurren, al menos en ese momento, las circunstancias que permitirían la explotación de los servicios, de manera que no es posible hablar de titularidades efectivas que puedan verse afectadas por la medida.

Junto a la iniciativa pública en la actividad económica y la reserva al sector público de servicios esenciales, el art. 128.2 CE contempla en su inciso final la "intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general", medida que, a diferencia de la reserva de servicios esenciales que afecta a toda actividad que se desarrolle en el ámbito de los mismos, tiene un carácter netamente concreto. El citado art. 128 no agota todas las previsiones respecto de los instrumentos de intervención en la economía de que disponen los poderes públicos para lograr los fines que tienen constitucionalmente asignados. Así, sin ánimo exhaustivo, cabe destacar la previsión del art. 131, que faculta al Estado para que planifique, mediante ley, la actividad económica general, medida de carácter esencialmente indicativo a diferencia de la naturaleza coactiva de la reserva de servicios y la intervención de empresas; o la obligación que el art. 43.3 impone a los poderes públicos de fomentar la educación sanitaria, la educación física y el deporte. La utilización de una técnica u otra estará en función de múltiples criterios -económicos, sociales, ideológicos, económicos, jurídicos, sociológicos...- que los poderes públicos deben ponderar en función de la finalidad perseguida y de la realidad a la que deba aplicarse.

4.- LA NOCION DE SERVICIO PUBLICO

La principal misión que la Constitución Española de 1978 atribuye a la Administración Pública es el servicio, con objetividad, a los intereses generales. Se trata de una opción constitucional que debe impregnar decisivamente toda su actividad con independencia de la multiplicidad de formas en que pueda manifestarse. Esta irrenunciable dimensión servicial no puede llevarnos a la identificación de la técnica concreta del servicio público con el conjunto de la actividad administrativa, ya que de hacerlo estaríamos privando a la noción de servicio público de unos contornos precisos: si bien éste constituye una modalidad concreta de la actuación administrativa, no toda la actividad de la Administración Pública tiene lugar a través de la misma. Esta elemental distinción no impide que existan una serie de criterios que deben informar cualquier actuación administrativa con independencia del mecanismo concreto a través del que se articule. Así, la Constitución, además de reconocer expresamente la misión servicial aludida, enumera una serie de principios que, con carácter general, deben ser observados por todas las Administraciones Públicas: igualdad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación, sometimiento pleno a la ley y al Derecho así como a los fines que la justifican, responsabilidad, interdicción de la arbitrariedad... Ahora bien, la mayor o menor intensidad con que estos principios se manifiestan variará en función del mecanismo que se utilice, circunstancia que debe ser tenida en cuenta a la hora de decidir la utilización de los mismos.

Tal y como afirma ARIÑO ORTIZ, para llegar a un "concepto coherente de servicio público es preciso afirmar la exclusividad de la actividad a favor del Estado porque, de lo contrario, el servicio público sería una cosa indefinible y, por lo tanto, un concepto inútil para el Derecho". Esta es la nota que nos permite diferenciarlo de otras modalidades de actuación administrativa que, implicando la prestación de un servicio, no constituyen servicios públicos en sentido estricto por concurrir la actividad pública con la iniciativa privada. De ahí que debamos identificar el mecanismo de la reserva al sector público de servicios esenciales previsto en el art. 128.2 CE con la técnica del servicio público. Por tanto, podríamos definir a este último como aquella actividad material de titularidad pública exclusiva orientada a satisfacer necesidades colectivas esenciales.

Sin perjuicio de remitirnos a todo cuanto se ha expuesto al hilo del estudio concreto del art. 128 CE, es preciso detenerse en cada uno de los elementos que integran la anterior definición.

I) Se trata de una actividad de carácter material, por lo que quedan excluidas las de naturaleza jurídica -producción normativa, dictado de actos administrativos, concesión de licencias, imposición de sanciones...- que puedan realizar las Administraciones Públicas, si bien constituyen instrumentos de los que pueden valerse a la hora de organizar y prestar efectivamente el servicio.

II) La declaración de servicio público implica reservar la titularidad del mismo al sector público, por lo que la iniciativa privada en el ámbito afectado por la medida queda, en principio, subordinada a que la persona pública titular del servicio estime conveniente acudir a formas de gestión indirecta que precisen su colaboración (concesión, arrendamiento, gestión interesada, concierto, sociedad de economía mixta). Esta reserva exclusiva supone acentuar el compromiso de la Administración titular en la correcta y efectiva prestación del servicio, ya que ella será la única competente para satisfacer las necesidades en juego al estar vedada la libre iniciativa privada en la materia. Incluso en los supuestos de gestión indirecta reseñados, la Administración competente conserva intensos poderes de dirección y control sobre la actividad y la organización del gestor, prerrogativas que se explican desde la responsabilidad última que incumbe a quien es titular de una actividad. En este sentido, la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, partiendo de la distinción titularidad-gestión requiere que se haga constar de forma expresa en el régimen jurídico básico del contrato de gestión del servicio correspondiente que "la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma" (art. 156.2 in fine), titularidad que se manifiesta en la previsión que, con carácter general para los contratos de gestión de servicios públicos, realiza el art. 156.3 al atribuir a la Administración responsable "los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate"; en la potestad de "modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios" (art. 164); en la reversión del servicio a favor de la Administración al finalizar el plazo contractual (art. 165.1); o en la intervención en caso de incumplimiento del contratista cuando se trate de supuestos especialmente graves (art. 167).

III) La trascendencia de la finalidad perseguida con la declaración de una actividad como servicio público así como la propia intensidad de la técnica explican que el art. 128 CE exija que la reserva se realice "mediante ley". Dejando a un lado la cuestión -ya referida- de los tipos de normas con rango de ley que es posible utilizar para adoptarla, es preciso constatar que en nuestro modelo de organización pública sólo el Estado y las Comunidades Autónomas están investidos, a través de sus respectivos órganos legislativos, de la potestad de dictar normas con rango de ley. A la hora de realizar una reserva, tanto las leyes estatales como las autonómicas deben respetar la distribución de competencias efectuada por el bloque de la constitucionalidad, si bien el caso de las segundas aparecen nuevos límites como consecuencia del papel superior que corresponde al Estado en tanto entidad superior que debe velar por intereses que trascienden el puro ámbito de una Comunidad Autónoma(25). Un tratamiento especial merece el caso de las Entidades Locales por cuanto que, al carecer de potestad legislativa, no tienen capacidad para declarar una actividad como servicio público a pesar de estar garantizada constitucionalmente la "autonomía para la gestión de sus respectivos intereses" (art. 137). Esta insuficiencia determina que el art. 86. de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local declare la reserva en favor de las Entidades Locales de una serie de servicios esenciales, relación que puede ser ampliada por una ley estatal o autonómica en función de sus respectivas competencias(26).

IV) La propia noción de servicio implica, en una de sus acepciones, la idea de utilidad, provecho o beneficio en favor de otro, dimensión que está presente en toda la actividad de las Administraciones Públicas en cuanto servidoras del interés general. Una de las características más relevantes de la técnica del servicio público reside -dejando a un lado la titularidad pública exclusiva- en que a través de ella se persigue la satisfacción de necesidades que sobrepasan los intereses puramente individuales para alcanzar naturaleza de colectivas, circunstancia que determina su configuración como servicios destinados al público en general en los que el respeto al principio de igualdad, tanto en el acceso como en la prestación, adquiere una mayor relevancia(27).

Incluso, tal y como resulta de la literalidad del art. 128 CE, los servicios reservados deben tener carácter esencial, calificación que ha de predicarse más bien de la necesidad a la que han de subvenir porque es la satisfacción de la misma la que justifica la creación del servicio y, por tanto, la importancia del mismo estará en función de la trascendencia de aquélla para la vida social. A efectos de juridificar la esencialidad -como ya se ha señalado anteriormente- sería conveniente identificar necesidades esenciales de la comunidad con bienes constitucionalmente reconocidos, dado el valor de la Constitución como Norma Fundamental donde se recogen los principios fundamentales de la vida en común de un pueblo. Esta especial trascendencia junto con la titularidad pública exclusiva -que impide la prestación del servicio por personas privadas salvo que se opte por un sistema de gestión indirecta- determinan que la genérica exigencia de eficacia predicable de la actuación administrativa alcance una mayor intensidad plasmada en los principios de continuidad y regularidad en la prestación del servicio(28), principios por cuyo efectivo respeto debe velar la persona pública titular de aquél.

V) Con relación al tipo de régimen jurídico que es posible utilizar en la prestación del servicio, será preciso acudir a los instrumentos del Derecho Privado cuando se demuestre que la adecuada satisfacción de la necesidad concreta exige que la Administración deba renunciar a las peculiaridades características del régimen administrativo. No obstante, en la medida que se trata de satisfacer intereses públicos, la Administración responsable podría acudir al régimen jurídico-administrativo si fuera necesario, por su contundencia, aplicar las especialidades que le caracterizan. En este sentido, hay que resaltar la paradoja que supone el fenómeno escapista del Derecho Administrativo caracterizador del régimen aplicable a las Administraciones Públicas de nuestro tiempo -en aras al logro de una mayor eficacia en su actuación, según se confiesa- frente a la tendencia expansiva que pretende extender su aplicación más allá de los límites subjetivos de la Administración Pública.

5.- DISTINCION ENTRE SERVICIO PUBLICO Y OTRAS FIGURAS AFINES

La delimitación precisa de la noción de servicio público requiere, como exigencia final clarificadora, concretar las notas diferenciales caracterizadoras de una serie de figuras que, a pesar de la íntima relación que guardan con ella, se refieren a parcelas de la realidad diversas.

A) Servicios esenciales

En coherencia con la línea interpretativa mantenida respecto del art. 128.2 CE, la declaración de una actividad como servicio público requiere, a modo de presupuesto previo, que la actividad de que se trate pueda ser calificada como esencial, exigencia que determina que todos los servicios públicos tengan carácter esencial pero no implica que los servicios esenciales deban configurarse necesariamente como públicos, pues la decisión de reservar una actividad al sector público se encuentra dentro de las facultades -que no obligaciones- del legislador. La noción de servicio esencial también es utilizada por la Constitución como técnica que, por su eficacia limitadora, permita garantizar la supremacía de ciertas necesidades colectivas -las esenciales- frente a las medidas que trabajadores y empresarios puedan adoptar en la solución de los conflictos laborales (arts. 28.2 y 37.2), por lo que resulta preciso abordar el estudio de esta categoría a partir de ambos pasajes constitucionales. Mientras que en el primer caso la trascendencia de las necesidades en juego legitima la utilización de la técnica del servicio público por considerarse más adecuada para su eficaz satisfacción, en el segundo impone a los poderes públicos la obligación de asegurar la continuidad de su prestación en aquellos supuestos en que el ejercicio de algunos derechos -de huelga o de adoptar medidas de conflicto colectivo- por determinados ciudadanos pueda constituir una amenaza para los intereses colectivos que con ese servicio se garantizan.

Parece indudable, por tanto, que el carácter esencial no puede predicarse en abstracto del servicio, ya que la naturaleza instrumental de este último determina que sea necesario acudir a las exigencias que justifican su existencia para utilizar tal calificación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha afirmado que "a priori no existe ningún tipo de actividad productiva que en sí misma pueda ser considerada como esencial", puesto que "la noción de servicios esenciales hace referencia, antes que a determinadas actividades industriales y mercantiles de las que derivarían prestaciones vitales y necesarias para la vida de la comunidad, a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza"(29), llegando a identificar estos últimos con "los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos"(30), criterio que parece razonable si tenemos en cuenta la naturaleza de los intereses que pueden entrar en conflicto. En el caso de reserva de servicios esenciales al sector público, la medida afectaría, limitándola, a la libertad de empresa garantizada por el art. 38 CE, mientras que en los supuestos de medidas de conflicto laboral se estaría condicionando el ejercicio de derechos reconocidos constitucionalmente; sólo en la medida que exista una justificación basada en valores constitucionalmente asumidos sería posible acudir a la noción de servicios esenciales tanto en su dimensión legitimadora de la reserva al sector público como en la defensora de los intereses colectivos frente a medidas de conflicto laboral. La concreción de cuáles sean las necesidades esenciales de una comunidad deberá realizarse, por tanto, a partir de las previsiones contenidas en su Norma Fundamental.

A pesar de que puedan existir servicios esenciales de titularidad privada -aquellos sobre los que no se ha ejercido la facultad del art. 128.2 CE-, no parece existir obstáculo alguno para que, caso de verse amenazada la continuidad de su prestación como consecuencia del ejercicio de los derechos previstos en los arts. 28.2 y 37.2 CE, los poderes públicos adopten las medidas necesarias tendentes a la protección de los intereses colectivos esenciales a cuya satisfacción se dirigen, con independencia de quién sea el titular de la actividad.

B) Servicios mínimos

La expresión del art 28.2 "mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad" ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional como equivalente a un determinado nivel de prestación del servicio que, ante situaciones de conflicto laboral, garantice su funcionamiento, si bien mantener un servicio no implica que se alcancen las cotas de rendimiento habitual(31). A diferencia de la naturaleza cualitativa que presenta la noción de servicio esencial, los servicios mínimos hacen referencia a la determinación de un concreto nivel cuantitativo en el funcionamiento de la actividad en cuestión. Resulta, por tanto, especialmente criticable esta postura del Alto Tribunal dada la trascendencia que para la comunidad tienen las necesidades que satisfacen los servicios esenciales, importancia que, paradójicamente, fue reconocida por el propio Tribunal en una de sus primeras sentencias al afirmar que "en la medida en que la destinataria y acreedora de tales servicios es la comunidad entera y los servicios son al mismo tiempo esenciales para ella, la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de los servicios esenciales. El derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho a la huelga"(32). Una postura coherente con la última ratio de los servicios esenciales implicaría sustituir, tal y como ha propuesto MARTINEZ MARIN(33), el término servicios mínimos por el de servicios suficientes, pues de otro modo quedarían insatisfechas las necesidades que justifican la existencia del servicio.

C) Servicios públicos impropios o virtuales

La intervención pública en la economía puede materializarse a través de una pluralidad de mecanismos cuya concreta utilización dependerá de circunstancias muy diversas. Existen ciertos sectores en los que los poderes públicos, sin llegar a ostentar la titularidad que permanece en manos privadas, están obligados a realizar una actividad de supervisión y control como consecuencia de las funciones que les encomienda el ordenamiento en vigor, algunas de las cuales están incluso previstas en la propia Constitución(34). Este título les legitima para reglamentar la actividad, requerir autorizaciones, imponer controles, realizar inspecciones, establecer límites en las tarifas..., asemejando el régimen de estas actividades al de los servicios públicos gestionados a través de particulares. A pesar de las similitudes que puedan existir entre los servicios públicos propios y los virtuales o impropios, los límites de la injerencia pública son más intensos en estos últimos puesto que el contenido esencial de la libertad de empresa se erige en obstáculo infranqueable para la misma, dado que la titularidad de la actividad sigue siendo privada al no haberse ejercitado la facultad de reserva pública del art. 128.2 Constitución Española. 

NOTAS

(1)LACHAUME, J.F.: Grands services publics, Masson, Paris, 1989, pág. 18

(2)DUGUIT, L.: Traité de Droit constitutionnel, vol. I, 3ª edición, Paris, 1927, pág. 589

(3)GARRIDO FALLA, F.: "El concepto de servicio público en Derecho español", Revista de Administración Pública, núm. 135, 1994, págs. 10 y 11

(4)MARTINEZ MARIN, A.: El buen funcionamiento de los servicios públicos, Tecnos, Madrid, 1990, págs. 36 y 37

(5)Ibídem, pág. 37

(6)Esta valoración, desde una perspectiva crítica por la restricción que comporta tanto de las actividades privadas como de los derechos fundamentales y libertades públicas, se puede observar en DEVOLVE, P.: "Service public et libertés publiques", Revue Française de Droit Administratif, núm. 1, 1985, págs. 7 y ss

(7)CHEVALLIER, J.: Le service public, PUF, 1971, págs. 6 y 37

(8)MESCHERIAKOFF, A.S.: Droit des services publics, PUF, Paris, 1991, pág. 68

(9)GARRIDO FALLA, F.: Las transformaciones del régimen administrativo, 2ª edición, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, pág. 144

(10)El intérprete supremo de la Constitución reconoce que "la idea de servicio público no constituye una noción unívoca y sí un concepto muy debatido por la doctrina científica -con detractores y valedores-, sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos históricos con finalidades también distintas. Un debate doctrinal en el que no corresponde a un Tribunal Constitucional terciar, so pretexto del ejercicio de su función de control normativo, de no ser inevitable para alcanzar un pronunciamiento de adecuación a la Constitución" de la declaración legal (STC 127/1994, de 5 de mayo, f.j. 6). A través de este razonamiento el Alto Tribunal considera, sin motivos firmes justificadores, que concretar la noción de servicio público escapa de sus funciones propias, lo que no le impide utilizar la expresión en sentidos radicalmente distintos bien para referirse a una actividad reservada al sector público (SSTC 127/1994, de 5 de mayo, f.j. 6 y 189/1991, de 3 de octubre, f.j. 3), a determinadas actividades de prestación sin monopolio público (STC 52/1995, de 23 de febrero, f.j. 2), o al conjunto de la actividad administrativa (SSTC 234/1991, de 10 de diciembre, f.j. 2; 178/1989, de 2 de noviembre, f.j. 3; 84/1987, de 29 de mayo, f.j. 3)

(11)En algunas ocasiones, la expresión se utiliza para hacer referencia a la actividad administrativa de prestación (Ley 13/1985, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas); en otras, la realidad aludida es el conjunto de la actividad administrativa (Real Decreto-Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria); la finalidad de excluir la iniciativa privada subyace en la calificación de determinadas actividades como servicio público (Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional; Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones; Real Decreto 1486/1994, de 1 de julio, por el que se aprueba el reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil automática); la identificación con los órganos o las dependencias públicos está presente en ciertas declaraciones (Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada; Real Decreto 582/1989, de 19 de mayo, por el que se aprueba el reglamento de bibliotecas públicas del Estado y del sistema español de bibliotecas); finalmente, algunas normas aluden al servicio público en el sentido de filosofía que debe impregnar la actividad del Estado (Real Decreto 160/1995, de 3 de febrero, por el que se organiza el Instituto Nacional de Administración Pública)

(12)La exposición pormenorizada, ilustrada con numerosos ejemplos normativos, se encuentra en "El servicio público como alternativa", Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 23, 1979, págs. 544-546

(13)CHINCHILLA MARIN, C.: La radio-televisión como servicio público esencial, Tecnos, Madrid, 1988, pág. 76

(14)No obstante, existen algunos preceptos constitucionales que imponen directamente el mecanismo concreto que deben utilizar los poderes públicos, sin que quepa por tanto un margen de discrecionalidad tan amplio. Es el caso, por ejemplo, del art. 41 que obliga a establecer "un régimen público de Seguridad Social, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo": se está reservando, por tanto, a la responsabilidad pública la misión de asegurar la cobertura de una serie de necesidades sociales consideradas básicas, al mismo tiempo que permite la intervención de la iniciativa privada en la "asistencia y prestaciones complementarias"

(15)Según el art. 86.1 de la Constitución los decretos leyes "no podrán afectar ... a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I". Una limitación tan radical de la libertad de empresa como la que supone la sustracción de un sector concreto de la libre iniciativa privada debe entenderse que afecta -y de forma sustancial- al contenido de la libertad referida. Algún autor añade como razón justificadora de la prohibición del decreto-ley el carácter tan excepcional de la medida. En este sentido vid. BASSOLS COMA, M.: Constitución y sistema económico, Tecnos, Madrid, 1985, págs. 196-197. Igualmente, "una medida de tal dimensión y trascendencia exige un debate parlamentario previo y profundo en el que se estudien y debatan los pros y contras de tal medida", por lo que la referencia del art. 128.2 CE "ineludiblemente hay que entenderla como reserva absoluta de ley, ley en sentido formal", conclusión a la que llega GIMENO FELIU, J.M. en "Sistema económico y derecho a la libertad de empresa", Revista de Administración Pública, núm. 135, pág. 185

(16)De acuerdo con la asentada doctrina del Tribunal Constitucional (STC 76/1993, de 5 de agosto, f.j. 2, entre otras) la reserva de ley orgánica debe extenderse solamente a los derechos y libertades recogidos en la sección 1ª, Capítulo II del Título I, junto con la objeción de conciencia del art. 30

(17)La STC 6/1982, de 22 de febrero, f.j. 6, afirma que dicho precepto "se refiere al desarrollo directo" del derecho o libertad, puesto que "es difícil concebir una norma que no tenga una conexión, al menos remota, con un derecho fundamental", interpretación restrictiva mantenida en las SSTC 67/1985, de 24 de mayo, f.j. 3; 26/1987, de 27 de febrero, f.j. 15; 99/1987, de 11 de junio, f.j. 5

(18)La sentendcia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 1993 ha reconocido expresamente que el monopolio es una técnica de intervención desproporcionada si no existen razones suficientes para elegirla

(19)GOMEZ-FERRER MORANT, R.: "La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales", colaboración del autor a la obra colectiva Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, vol. V, Civitas, Madrid, 1991, págs. 3831 y ss

(20)Singularmente ARIÑO ORTIZ, G.: "Servicio público y libertades públicas", en Actualidades y perspectivas del Derecho Público a fines del siglo XX. Homenaje al profesor Garrido Falla, Vol. II, Editorial Complutense, Madrid, 1992, quien retoma la polémica encendida en Francia por el artículo de Pierre DEVOLVE "Service public et libertés publiques", Revue Française de droit administratif, núm. 1, 1985, págs. 1-11

(21)Incluso, la propia Constitución se refiere a normas de Derecho Internacional como parámetros que deben ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar alguno de sus preceptos: es el caso del art. 10.2, donde se remite a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos fundamentales y libertades ratificados por España

(22)STC 206/1990, de 17 de diciembre, f.j. 6, por la que se resuelven varios recursos de amparo interpuestos contra diferentes Resoluciones del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, que denegaron la atribución de frecuencias y potencias de televisión y radio, y contra las Sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, que las confirmaron

(23)STC 127/1994, de 5 de mayo, f.j. 6, dictada en los recursos de inconstitucionalidad promovidos por el Consejo Ejecutivo de la Generalitat de Cataluña, el Parlamento catalán, el Parlamento vasco y el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso contra la regulación contenida en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada

(24)La necesidad del pago de justiprecio como consecuencia del carácter expropiatorio que pueda implicar la reserva es reconocida expresamente para el ámbito local por el art. 99 del Real Decreto-Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local

(25)Esta solución constituye una exigencia de nuestro ordenamiento constitucional tal y como señala GIMENO FELIU, quien realiza un estudio de los problemas de responsabilidad que implica la reserva partiendo de la naturaleza expropiatoria de sus efectos y de acuerdo con las previsiones del art. 33 de la Constitución, planteamiento que se puede consultar en GIMENO FELIU, J.M.: "Sistema económico y derecho a la libertad de empresa versus reservas al sector público de actividades económicas", Revista de Administración Pública, núm. 135, págs. 193-203

(26)ARIÑO ORTIZ, G.: "Servicio público y libertades públicas", en Actualidad y perspectivas del Derecho Público a fines del siglo XX. Homenaje al profesor Garrido Falla, vol. II, Edit. Complutense, Madrid, 1992, pág. 1319

(27)Así, los condicionantes que se pueden derivar de la facultad estatal de planificación mediante ley de la actividad económica general (art. 131 CE), o de las medidas adoptadas por el Estado para garantizar la "realización efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artículo 2" (art. 138.1 CE)

(28)La exigencia de aprobación por el órgano de gobierno de la respectiva Comunidad Autónoma de la efectiva ejecución en régimen de monopolio de una actividad o servicio esenciales (art. 86.3 párrafo 2 de la Ley 7/1985 y 97.2 párrafo 2 del Real Decreto-Legislativo 781/1986) no parece muy razonable ya que, una vez producida la reserva legal en favor de las entidades locales, debería corresponder únicamente a éstas, en aplicación de la autonomía reconocida por el art. 137 CE, la decisión acerca de la fórmula de gestión más apropiada para el servicio en cuestión. Ello no significa que la Entidad Local pueda adoptar una u otra forma de gestión arbitrariamente, debiendo justificar en cualquier caso la solución por la que opte, exigencia que recoge con carácter general el art. 97.1.b del Real Decreto-Legislativo 781/1986 para el ejercicio de actividades económicas por las Entidades Locales

(29)GARRIDO FALLA afirma, en gráfica expresión, que "se ha podido decir que la prestación del servicio se realiza en régimen de cola", GARRIDO FALLA, F.: "El concepto de servicio público en Derecho Español", Revista de Administración Pública, núm. 135, 1994, pág. 21

(30)Un completo estudio -basado en un análisis doctrinal, legal y jurisprudencial- de la evolución, configuración actual y consecuencias de estos principios sobre el régimen jurídico de los bienes afectos al servicio público, de las personas a él vinculadas y de la actividad administrativa puede encontrarse en MARTINEZ MARIN, A.: El buen funcionamiento de los servicios públicos. Los principios de continuidad y regularidad, Tecnos, Madrid, 1990

(31)STC 148/1993, de 29 de abril, f.j. 5

(32)Este es el criterio que mantuvo en la temprana STC 26/1981, de 17 de julio, f.j. 10, interpretación reiterada en numerosas resoluciones posteriores (SSTC 51/1986, de 24 de abril, f.j. 2; 53/1986 de 5 de mayo, f.j. 3; 27/1989, de 3 de febrero, f.j. 1; ó 148/1993, de 29 de abril, f.j. 5)

(33)Esta postura ya se apuntaba en la STC 33/1981, de 5 de noviembre (f.j. 4), al afirmar que "la continuidad del servicio debe quedar asegurada en estos sectores, de modo que la huelga no puede ser total y un servicio mínimo debe quedar asegurado", orientación que se ha reafirmado, entre otras, en las SSTC 26/1986, de 19 de febrero (f.j. 2), 51/1986, de 24 de abril o 53/1986, de 5 de mayo (f.j. 3)

(34)STC 11/1981, de 8 de abril, f.j. 18