La protección frente al desempleo en el sector cultural ocasionado por la COVID-19

Francisca María Ferrando García

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Murcia

Resumen: La situación de crisis sanitaria y económica ocasionada por la COVID-19, ha puesto de manifiesto la extrema vulnerabilidad de quienes desarrollan su actividad profesional en el sector cultural, agravada por la dificultad de acceso a la prestación de desempleo como consecuencia de la intermitencia de dicha actividad.

El presente estudio tiene por finalidad analizar las medidas de urgencia destinadas a los colectivos que trabajan en este sector, particularmente, el acceso extraordinario a la prestación por desempleo para los artistas en espectáculos públicos, prevista en el RDL 17/2020, de 5 de mayo, y prorrogado por el RDL 32/2020, de 3 de noviembre, y el subsidio por desempleo excepcional para el personal técnico y auxiliar del sector cultural, introducido por esta última norma.

Ello, sin perjuicio de la oportuna referencia a aquellas otras medidas introducidas para hacer frente al impacto del COVID-19 en el mercado laboral, de aplicación a la generalidad de personas trabajadoras, si bien, únicamente, en lo que se refiere a las peculiaridades aplicables a quienes desarrollan su actividad en el sector cultural.

Palabras clave: covid-19, artistas, personal técnico y auxiliar, desempleo, seguridad social.

Abstract: The health and economic crisis situation caused by COVID-19 has exposed the extreme vulnerability of those whose profesion is in the cultural sector, a vulnerability aggravated by the difficulty of accessing unemployment benefits as a result of the suspension of both live and reorded artistic performance .

This study aims to analyze the emergency measures impacting those that work in this sector, particularly, the extraordinary access to unemployment benefit for artists normally engaged in public performances, provided for in RDL 17/2020, of May 5, and extended by RDL 32/2020, of November 3, and the exceptional unemployment assistance for technical and allied personnel in the cultural sector, introduced by this last statutory instrument.

This study acknowledges that other measures were introduced to deal with the impact of COVID-19 on the labor market and the working population as awhole , but in this instance focuses on the particular challenges faced by those whose profession is activity in the cultural sector.

Keywords: covid-19, artists, performers, technical and allied personnel, unemployment, social security.

I. Consideraciones previas

La situación de crisis sanitaria y económica ocasionada por la COVID-19 ha puesto de manifiesto la extrema vulnerabilidad de quienes desarrollan su actividad profesional en el sector cultural. Dicha vulnerabilidad tiene su origen en la precariedad propia de la prestación en dicho sector, motivada en gran medida por la elevada tasa de temporalidad que afecta a este colectivo en España, y por la intermitencia de su actividad1. Como consecuencia de las circunstancias antedichas, la normativa sobre protección por desempleo no se adapta bien al sector cultural, ya sea por falta de la cotización requerida con carácter general2, ya sea porque la naturaleza de sus contratos facilita su cancelación previa o extinción, sin que la empresa se vea obligada a acudir a despidos por causas económicas, ni a la tramitación de expedientes de regulación de empleo de suspensión o reducción de jornada (ERTE)3.

Téngase en cuenta que el régimen de inactividad de los artistas en espectáculos públicos, recogido en el artículo 249 ter Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), introducido por Real Decreto-Ley 26/2018, de 28 de diciembre, por el que se aprueban medidas de urgencia sobre la creación artística y la cinematografía4, no ofrece la necesaria protección en esta coyuntura, a pesar de que el citado régimen se introdujo para responder a la reivindicación de las asociaciones del sector cultural de una cobertura suficiente durante los períodos de inactividad entre actuaciones. Ello se debe, fundamentalmente a dos carencias básicas: de un lado, el citado régimen no incluye en su cobertura la protección por desempleo; a lo anterior se suma la exclusión, de su ámbito subjetivo de aplicación, del personal técnico y auxiliar del sector de la cultura.

La aludida falta de adecuación del sistema de protección social a las situaciones de inactividad y de desempleo de quienes desarrollan su actividad en el sector cultural, se ha hecho aún más evidente como consecuencia de la especial incidencia en los espectáculos públicos de las restricciones motivadas por la crisis sanitaria. En efecto, el impacto de la pandemia ocasionada por la COVID-19 ha afectado particularmente al sector de las artes escénicas, integrado por artistas, intérpretes y personal técnico cuya actividad se desarrolla a través de conciertos y espectáculos, en definitiva, actuaciones para un público concentrado y numeroso, imposibles o muy limitadas bajo las restricciones impuestas por la crisis sanitaria. Por esta razón, no es de extrañar el descenso de personas afiliadas en alta en Seguridad Social en el conjunto de actividades de creación artística y de espectáculos artísticos, que a finales de septiembre de 2020 se cifraba en 22.657 personas, lo que supone una caída del 29,8 %, respecto del mismo mes de 20195.

Esta situación ha llevado a un conjunto de asociaciones representativas del tejido industrial y profesional de las artes escénicas y la música, a formular una propuesta de medidas de diversa índole (tributaria, laboral y Seguridad Social) destinadas a paliar el impacto de la crisis sanitaria en el citado sector6. En el ámbito de la Seguridad Social, las propuestas, orientadas a mitigar las obligaciones en materia de cotización y los requisitos de acceso a la protección por desempleo, han sido parcialmente atendidas en el Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-20197(en adelante RDL), y por el más reciente RDL 17/2020, de 3 de noviembre, por el que se aprueban medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural.

Las siguientes reflexiones se dedican al estudio de las medidas específicas destinadas al sector cultural recogidas en las citadas normas, así como de aquellas otras introducidas para hacer frente al impacto del COVID-19 en el mercado laboral, que, sin perjuicio de su aplicación a la generalidad de personas trabajadoras, contienen ciertas peculiaridades para quienes desarrollan su actividad en el sector cultural.

II. El acceso extraordinario a la prestación por desempleo para artistas en espectáculos públicos

Como se ha señalado anteriormente, debido a la intermitencia laboral a la que están sometidos los artistas -cuya contratación, en la gran mayoría de los supuestos, se realiza por bolo o función mediante contratos para obra o servicio-, resulta muy difícil para este colectivo acceder no solo a la prestación ordinaria de desempleo, sino también a las prestaciones vinculadas a la tramitación de ERTES, previstas para proteger el empleo durante la pandemia.

De ahí que el ya mencionado RDL 17/2020 estableciera la posibilidad de que, aquellos artistas que no se encontraran amparados por los procedimientos de suspensión o reducción de jornada contemplados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 -y que, por tanto, no hubieran podido acceder a la prestación ordinaria de desempleo sin acreditar cotización previa-, pudieran acceder de forma extraordinaria a la prestación por desempleo (artículo 2 RDL 17/2020).

En cualquier caso, se trata de una prestación extraordinaria y coyuntural, lo que se traduce, como habrá ocasión de comprobar, en la duración temporal de la medida, en la flexibilización de los requisitos de acceso a la protección, así como en la cuantía de la prestación económica.

1. Supuestos de acceso

El RDL 17/2020 contempla el acceso extraordinario a la prestación, tanto en los supuestos de no alta, como en los casos de pérdida del empleo. Las condiciones a las que se sujeta el derecho a la prestación son similares, aunque, como se verá a continuación, no exactamente coincidentes.

2. Acceso desde la situación de no alta

El artículo 2.1. RDL 17/2020 contempla la situación de los artistas que no se encontraban realizando una actividad cuando se produjo la crisis sanitaria derivada del COVID-19, de forma que no quedaron en situación de desempleo como consecuencia de la misma, ni quedaron incluidos en un ERTE, si bien dicha emergencia sanitaria va a dificultar o imposibilitar la consecución de un nuevo empleo en el sector. Al no hallarse en una situación legal de desempleo enunciada en el artículo 267 LGSS, estos artistas no podrán acceder a la prestación ordinaria. Por otra parte, como se ha puesto de manifiesto anteriormente, el régimen de inactividad regulado en el artículo 249 ter LGSS no contempla la prestación por desempleo, por lo que no ofrece una solución para estos casos.

Para hacer frente a esta situación de necesidad, el artículo 2.1 RDL 17/2020, en su redacción original, incluía, con carácter excepcional y transitorio durante el ejercicio 2020, la prestación por desempleo en la acción protectora del régimen de inactividad previsto en el precitado artículo 249 ter LGSS. No obstante, el precepto planteó muchas dudas interpretativas, siendo la más relevante, dado su impacto económico sobre los artistas sin recursos económicos, la referida a la necesidad de que, para acceder a esta prestación extraordinaria, tuvieran que solicitar el alta en el RGSS en situación de inactividad y abonar las cotizaciones establecidas en el apartado 4 del artículo 249 ter LGSS, durante el período de percepción de la misma.

La crítica suscitada por el gravamen que tal exigencia comportaba8, motivó la reforma del precepto por la Disp. Final 12.ª del RDL 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19. En virtud de dicha reforma, el acceso extraordinario a la prestación por desempleo quedaba desvinculado del régimen de inactividad, en cuanto se establecía de forma explícita que no sería exigible el alta en el RGSS en los términos previstos en el artículo 249 ter LGSS, ni al tiempo de solicitar la prestación ni durante su percepción.

Para determinar la duración de la prestación, se aplica la escala recogida en dicho precepto, según la cual: acreditando un período previo de actividad de 20 hasta 54 días, el artista tendrá derecho a 120 días de prestación; desde 55 días en adelante, la duración de la prestación será de 180 días (artículo 4.3 RDL 17/2020)9.

Para el cómputo del período cotizado, se tienen en consideración los días de actividad en el año anterior a la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma. Conviene advertir que, a efectos del cómputo del período cotizado, únicamente se tienen en consideración "los días de alta en seguridad social con prestación real de servicios en dicha actividad", mas no los días ficticios resultantes de la regularización. Esta precisión es coherente con la regla general de atender a los "períodos de ocupación cotizada" (artículo 269.1 LGSS)10, pero se aleja del sistema de cómputo de cotización aplicable a los artistas en espectáculos públicos, para quienes los días cotizados no necesariamente se corresponden con los días efectivamente trabajados, pues su cálculo se efectúa en función de determinadas reglas específicas a las que se ha hecho referencia anteriormente11, que tienen en cuenta las bases por las que el artista haya cotizado, de forma que, cuanto más elevadas sean éstas, más días se asimilarán a cotizados, siempre y cuando se refieran a un momento previo a la fecha del hecho causante, es decir, a la situación de desempleo12.

La prestación nace a partir del día siguiente al de presentación de la solicitud y será incompatible con cualquier percepción derivada de actividades por cuenta propia o por cuenta ajena, o con cualquier otra prestación, renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública (artículo 1 RDL 17/2020). No obstante, la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena, no determinará la extinción de la prestación, sino la suspensión de la misma, que comportará la interrupción de su abono mientras el titular del derecho realice dicha actividad, que se reanudará una vez finalizada, por el tiempo que reste del período de percepción que corresponda (art. 4.5 RDL 17/2020).

Por lo demás, de conformidad con el apartado 4 del mismo precepto, la base reguladora de la prestación "estará constituida por la base de cotización mínima vigente en cada momento, por contingencias comunes, correspondiente al grupo 7 de la escala de grupos de cotización del Régimen General". De esta forma, aunque ya se haya desvinculado esta prestación del régimen de inactividad de los artistas, la base reguladora de la prestación se hace coincidir con la base de cotización aplicable a los períodos de inactividad, conforme al artículo 249 ter.4.c) LGSS.

3. Artistas en situación legal de desempleo que no disfruten la prestación ordinaria por desempleo

Asimismo, el artículo 2.2. RDL 17/2020 procura el acceso extraordinario a la prestación por desempleo a aquellos trabajadores en situación legal de desempleo, que acrediten al menos 20 días de alta en la Seguridad Social con prestación real de servicios en la actividad de espectáculos públicos. Puesto que, a diferencia del supuesto recogido en el artículo 2.1, en este caso no se exime de la necesidad de estar en alta o en situación asimilada al alta, parece que el apartado 2 se está refiriendo a los artistas que han perdido su empleo con ocasión de la situación de crisis sanitaria.

En este sentido, al menos, se expresaba el tenor original del artículo 2.2. RDL 17/2020, al referirse a "aquellos trabajadores como consecuencia de la crisis sanitaria derivada del COVID-19, no puedan continuar realizando la actividad laboral que dio lugar a su inclusión en el Régimen General como artistas en espectáculos públicos". La supresión de la referencia expresa a la causa del cese del empleo, mediante la reforma introducida por el RDL 19/2020, buscó exonerar a los solicitantes de la carga de acreditar que su situación de desempleo obedece, precisamente, al estado de alarma y a la crisis sanitaria que lo ha ocasionado, pues la informalidad contractual del sector dificulta en extremo dicha prueba13; ello, sin perjuicio de que, con toda probabilidad, esta sea la causa real de la situación, como por lo demás viene a reconocer el artículo 4.3 RDL 17/2020, al considerar como fecha de la situación legal de desempleo aquella en que se aprobó el estado de alarma.

Por otra parte, la conexión de este supuesto con una situación legal de desempleo se deduce del requisito de que las personas solicitantes "no estén percibiendo o hayan optado por la prestación contributiva por desempleo ordinaria prevista en el artículo 262 y siguientes del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social" (artículo 2.2 RDL 17/2020).

En lo que concierne a la dinámica de la prestación, resultan de aplicación las reglas analizadas anteriormente, de forma que la misma se reconoce, por una sola vez, desde el día siguiente al de su solicitud, sin que, a diferencia de lo señalado en el artículo 268.1 LGSS, se haya previsto expresamente la necesidad de que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes a la situación legal de desempleo.

Como señala el artículo 2.3 RDL 17/2020, la duración de la prestación se halla en función de los días de actividad real en espectáculos públicos, acreditados en el año anterior a la situación legal de desempleo que, a estos efectos, no será la fecha de finalización del contrato, sino el 14 de marzo de 2020, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma. Según la escala recogida en el mismo precepto, la prestación se concederá por un período de 120 días, cuando se hayan acreditado entre 20 y 54 días de actividad; o por un período de 180 días, para quienes acrediten 55 o más días de actividad.

La cuantía de la prestación se cifra en el 70 % (porcentaje aplicable a los primeros 180 días de prestación por desempleo, conforme al artículo 270.2 LGSS) de la base de cotización mínima vigente en cada momento, por contingencias comunes correspondiente al grupo 7 de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social (artículo 2.4 RDL 17/2020).

De otro lado, esta prestación es incompatible con la prestación contributiva por desempleo ordinaria prevista en los artículos 262 y siguientes LGSS (artículo 2.2 RDL 17/2020). Sorprende la desaparición, en la redacción dada por el RDL 19/2020, de la referencia a la incompatibilidad de esta prestación con cualquier percepción derivada de actividades por cuenta propia o por cuenta ajena, o con cualquier otra prestación, renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública. Sin embargo, no parece descabellado afirmar su incompatibilidad con la actividad por cuenta propia o ajena, pues así se deduce del artículo 4.5 RDL 17/2020, en cuanto establece que su realización comportará la suspensión de la prestación. Puesto que no existe una regla expresa sobre incompatibilidad con ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública, cabría plantearse si la prestación especial por desempleo sería compatible con las denominadas "ayudas Netflix", con cargo a la "Línea asistencial para el sector audiovisual en el marco de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19", financiada por Netflix y coordinada por el Ministerio de Cultura y Deporte y la Academia de Cine14; no obstante, aunque no se precisa, en la práctica se está entendiendo que estas ayudas son incompatibles con la prestación.

4. Ampliación del período de disfrute de la prestación

Dado que la crisis motivada por la pandemia se ha prolongado más allá de la duración prevista para la prestación extraordinaria de desempleo contemplada en el RDL 17/2020, que establecía el derecho al reconocimiento de la prestación por una única vez y con la duración máxima anteriormente referida (de 120 o 180 días, en función del periodo de actividad acreditado), el artículo 2.1 RDL 32/2020, de 3 de noviembre, por el que se aprueban medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural, ha ampliado la duración de la prestación hasta el 31 de enero de 2021.

En lo que atañe a las condiciones de disfrute de esta ampliación, la norma remite a lo dispuesto en el artículo 2 RDL 17/2020, salvo, lógicamente, lo relativo a la duración de la prestación que esta norma amplía (artículo 2.3 RDL 32/2020). En este punto, conviene advertir que, puesto que la ampliación hasta la fecha máxima, anteriormente citada, no establece distinción en función de los días de actividad en alta acreditados por la persona beneficiaria, el RDL 32/2020 ha venido a unificar la duración de la prestación por desempleo en régimen de acceso extraordinario de los artistas en espectáculos públicos.

Aun cuando este real decreto-ley también contiene previsiones específicas sobre el régimen de incompatibilidades, no se aprecian cambios respecto de lo establecido en esta materia en el artículo 4, apartados 1 y 5 del RDL 17/2020. En efecto, el artículo 2.2 RDL 32/2020, establece la incompatibilidad de la prestación ampliada, "con la realización de actividades por cuenta propia o por cuenta ajena, o con la percepción de cualquier otra prestación, renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública"; y precisa que una vez reconocido el derecho a la prestación, la realización de un trabajo por cuenta propia o ajena no determina la extinción de la misma, sino su suspensión, que se traducirá en la interrupción del abono de la prestación hasta la finalización del trabajo, tras el cual se reanudará por el tiempo que reste del período de percepción que corresponda y como máximo hasta el 31 de enero de 2021.

Por lo demás, según lo dispuesto en el apartado 1 de la Disp. Transitoria única RDL 32/2020, las solicitudes de prestaciones por desempleo formuladas al amparo del artículo 2 RDL 17/2020, que se encuentren pendientes de resolución a la entrada en vigor del RDL 32/2020, se resolverán de acuerdo con lo establecido en este. Respecto de aquellas solicitudes ya resueltas favorablemente a la entrada en vigor del referido real decreto-ley, la citada disposición distingue los supuestos en que las personas beneficiarias no hayan agotado la prestación en la fecha de entrada en vigor de esta norma, a las que se reconocerá de oficio la ampliación de su duración (apartado 2), de aquél en que la prestación se haya agotado, en cuyo caso podrán presentar nueva solicitud, para el reconocimiento de su derecho por el periodo correspondiente a la ampliación, es decir, hasta el 31 de enero de 2021 (apartado 3).

III. Subsidio por desempleo excepcional para el personal técnico y auxiliar del sector de la cultura

La tradicional exclusión del personal técnico y auxiliar en espectáculos públicos de la normativa de Seguridad Social dirigida a los artistas, tanto en materia de cotización15, como del régimen de inactividad regulado en el artículo 249 ter LGSS, ha sido largamente criticada por las asociaciones del sector y por la doctrina científica, pues ambos colectivos se ven afectados por la situación de intermitencia y precariedad asociada a la actividad cultural, razón por la cual el Informe para la elaboración del Estatuto del Artista16, en su apartado 45, recoge expresamente la recomendación de modificar la definición de espectáculo público a efectos de la delimitación de la relación laboral especial regulada en el RD 1435/1985, de 1 de agosto, de forma que integre las actividades profesionales conexas que no implican actuar materialmente sobre un escenario, como es el caso del personal técnico y auxiliar que no se incardina en la estructura fija de la empresa productora del espectáculo.

Durante la situación de crisis sanitaria, dicha exclusión de la normativa especial ha incrementado la vulnerabilidad socioeconómica de las personas trabajadoras que prestan servicios técnicos indispensables para que los espectáculos y actividades culturales tengan lugar, de la que no se hizo eco la primera norma específica destinada al sector cultural (RDL 17/2020, de 5 de mayo), únicamente referida a los artistas.

Finalmente, el RDL 32/2020 ha reconocido las peculiaridades del desempeño ordinario de su profesión, caracterizada por "la misma intermitencia y falta de continuidad propia de los artistas", de las que se derivan dificultades para acogerse a los mecanismos generales de cobertura y, en particular, para acceder a las prestaciones ordinarias de desempleo, razón por la que introduce un mecanismo extraordinario de protección. Dicho mecanismo consiste, precisamente, en la regulación de un subsidio por desempleo excepcional para este colectivo, cuya regulación aparece recogida en el artículo 3 RDL 32/2020, al que resultan de aplicación subsidiaria las previsiones recogidas en el título III de la LGSS (artículo 3.7).

1. Ámbito subjetivo de aplicación y requisitos de acceso al subsidio

A tenor del artículo 3.1 RDL 32/2020, serán beneficiarias del subsidio por desempleo excepcional, "las personas trabajadoras que hayan prestado sus servicios temporalmente por cuenta ajena como personal técnico o auxiliar en el sector de la cultura para realización de un evento, una obra o espectáculo público, cualquiera que sea el medio o soporte de difusión".

A tal fin, las personas beneficiarias habrán de cumplir, cumulativamente, los requisitos recogidos en el mismo precepto que, salvo la inscripción como demandante de empleo, deberán concurrir en el momento de entrada en vigor del RDL 32/2020 (artículo 3.2), es decir, del 5 de noviembre de 2020:

a) En primer término, en la fecha de la solicitud del subsidio excepcional, la persona beneficiaria debe estar inscrita como demandante de empleo en los servicios públicos de empleo, y suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300 LGSS.

b) En coherencia con lo anterior, este personal no puede estar trabajando por cuenta propia o por cuenta ajena a jornada completa en la fecha de la solicitud del subsidio, ni en la de nacimiento del derecho. En sentido análogo, el artículo 3.6 RDL 32/2020 establece la incompatibilidad del subsidio con el trabajo a jornada completa, de lo que también se deduce, sensu contrario, que cabe la solicitud en caso de trabajo a tiempo parcial.

c) Por otra parte, la persona beneficiaria debe "haber cesado en el último trabajo en un contrato temporal por cuenta ajena con situación legal de desempleo, sin estar trabajando por cuenta propia en la fecha del cese". En consecuencia, quienes se encuentren en situación de desempleo por extinción de un contrato de duración indefinida, incluso en la modalidad de contratación fija-discontinua, se hallan excluidos de la cobertura de este subsidio especial.

d) Puesto que se trata de un subsidio extraordinario, únicamente podrán acceder al mismo las personas que no cumplan los requisitos para acceder a las prestaciones por desempleo, ni a la prestación por cese de actividad, ni hayan sido beneficiarias de alguna de las medidas extraordinarias de protección por desempleo aprobadas como consecuencia de la situación de crisis sanitaria derivada de la COVID-19.

e) Por último, es preciso advertir que esta medida no constituye un subsidio asistencial puro, pues es preciso acreditar, desde el 1 de agosto de 2019 hasta la fecha de entrada en vigor del RDL 32/2020, un periodo de ocupación cotizada en el Régimen General de la Seguridad Social de, al menos, treinta y cinco días, que no haya sido computado para el reconocimiento de un derecho anterior. Lógicamente, y a fin de conectar la situación de desempleo con la crisis del sector cultural, se exige que dicho período de cotización se corresponda con el trabajo por cuenta ajena como personal técnico o auxiliar para empresas del sector de la cultura incluidas en alguna de las actividades previstas en los códigos CNAE 5912, 5915, 5916, 5920, o entre el 9001 y el 900417.

2. Duración y cuantía del subsidio

La duración del subsidio excepcional, según el artículo 3.4 RDL 32/2020 se limita a un período de tres meses, sin que pueda percibirse en más de una ocasión.

La cuantía del subsidio se fija en el 80 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples mensual vigente, siendo en este punto irrelevante que los días trabajados por cuenta ajena en el sector cultural lo hayan sido a jornada completa o a tiempo parcial (artículo 3.5 RDL 32/2020).

3. Solicitud, nacimiento y tramitación del subsidio

La solicitud del subsidio se había de presentar en el plazo de quince días a partir del siguiente a la fecha de entrada en vigor del RDL 32/2020, por tanto, el dies a quo para el cómputo de dicho plazo fue el 6 de noviembre. Ahora bien, siempre que se solicite en dicho plazo, el derecho nace con efectos retroactivos desde la citada fecha (artículo 3.2 RDL 32/2020).

De conformidad con la Orden TIN/790/2010, de 24 de marzo, por la que se regula el envío por las empresas de los datos del certificado de empresa al Servicio Público de Empleo Estatal por medios electrónicos, el artículo 3.2 RDL 32/2020 impone a la empresa o empresas del sector cultural en las que el trabajador haya cesado, la obligación de remitir a la Entidad gestora (el Servicio Público de Empleo Estatal), de forma telemática a través de la aplicación Certific@2, el certificado de empresa, si no lo hubieran hecho con anterioridad.

El artículo 3.2 RDL 32/2020 contempla el supuesto de que, por el tiempo transcurrido desde el cese, la empresa no estuviera en condiciones de presentar dicho certificado, en cuyo caso, corresponde al trabajador la aportación de la "certificación de la empresa que acredite haber trabajado por cuenta ajena como personal técnico o auxiliar en el sector de la cultura para la realización de un evento, una obra o espectáculo público". Así ocurrirá cuando la empresa haya entregado el certificado en mano al trabajador, por estar excluida de la obligación de remitirlo telemáticamente a la Entidad Gestora, en los supuestos contemplados en el artículo 1.3 de la precitada Orden TIN/790/2010, excepción aplicable a "aquellos trabajadores que, por su actividad fija discontinua o temporal, tengan diversos períodos de actividad o inactividad, o por trabajar habitualmente para la misma empresa, tengan sucesivos contratos temporales dentro del mes, se encuentren en el ámbito de tramitación agrupada o única de prestaciones por desempleo"18.

En caso de desaparición o negativa de la empresa que determine la imposibilidad de presentar dicho certificado, será suficiente una declaración responsable en la que se haga constar que la actividad realizada en la empresa reúne las condiciones recogidas en el apartado 1 del artículo 3.1 (artículo 3.2 RDL 32/2020).

4. Incompatibilidades

Por último, con relación al régimen de incompatibilidades, el artículo 3.6 RDL 32/2020, reproduce las reglas previstas para el acceso extraordinario a la protección por desempleo por los artistas en espectáculos públicos y, en consecuencia, el disfrute del subsidio excepcional de desempleo por parte del personal técnico, "es incompatible con la realización de trabajo por cuenta propia o ajena a jornada completa, así como con la percepción de cualquier renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública". Ahora bien, el citado precepto no establece cual es el efecto de la realización de una actividad por cuenta propia o ajena, por lo que habrá que estar a la normativa general en materia de subsidio por desempleo (artículo 3.7 RDL 32/2020), según la cual el percibo del subsidio se suspenderá cuando la persona beneficiaria realice un trabajo por cuenta ajena de duración inferior a 12 meses o por cuenta propia inferior a 60 meses (artículo 279.1 LGSS, en relación con el artículo 271 LGSS).

Distinto es el supuesto de la realización de trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial, en cuyo caso, de conformidad con el artículo 3.6 RDL 32/2020, que reitera lo establecido en el artículo 282.1 LGSS, "se deducirá de su cuantía la parte proporcional al tiempo trabajado".

IV. Referencias específicas al sector cultural en las medidas laborales por COVID de aplicación general

1. Exoneración de cuotas empresariales durante la vigencia del ERTE y compromiso de mantenimiento del empleo

Entre las propuestas elevadas al Gobierno por las principales asociaciones del sector cultural para mitigar las consecuencias de la crisis sanitaria en dicho ámbito, se incluía la "modificación" -se entiende que a la baja- en las cuotas a la Seguridad Social, "tanto para los y las trabajadoras por cuenta propia como ajena, y el aplazamiento de los pagos de las cuotas relativas a la Seguridad Social desde el mes de abril hasta seis meses después de que se levante el estado de alarma".

Ahora bien, esta medida no fue incorporada al RDL 17/2020, por lo que las previsiones aplicables a este colectivo en materia de cotización durante la pandemia, no son otras que las previstas para el resto de trabajadores por cuenta ajena, afectos a un ERTE por fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con la crisis sanitaria, o por cuenta propia, beneficiarios de la prestación por cese de actividad por las mismas causas, y que consisten en la exoneración total o parcial de las cuotas empresariales a la Seguridad Social19.

Dicha medida, que supone una reducción importante de los costes laborales para las empresas, tiene como evidente propósito el mantenimiento del empleo en las empresas afectadas por la paralización de la actividad o las restricciones relativas a la movilidad y reunión de personas aparejadas a la declaración del estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En efecto, con este objetivo, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establecía una regulación específica de la suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor (artículo 22), o por causa económica, técnica, organizativa o productiva relacionada con la COVID-19 (artículo 23), que establecía, entre otros beneficios, la referida reducción de cuotas empresariales a la Seguridad Social20. Con todo, la exoneración en las cotizaciones quedaba condicionada al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad (Disposición Adicional 6.ª del RDL 8/2020 y artículo 6.1 RDL 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial).

Pese a ello, la virtualidad del compromiso de "salvaguarda del empleo" en el sector cultural se halla muy limitada. Y ello, porque la Disposición Adicional 14.ª del RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, ha introducido una clara flexibilización de su aplicación en las empresas de los sectores de las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual, al establecer que el compromiso de mantenimiento del empleo "se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual"21. Añadiendo que "en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación"22.

La cuestión no es baladí pues, tras la reforma de su redacción por el RDL 18/2020, la Disposición Adicional 6 RDL 8/2020 precisa que el incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo comportará la obligación de reintegro de "la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes", como ya había adelantado el Criterio de la Dirección General de Trabajo de 7 de abril de 2020.

2. La prestación por cese de actividad

Análogamente a la prestación por desempleo prevista para los trabajadores y trabajadoras por cuenta ajena incluidos en un ERTE, el artículo 17 RDL 8/2020 introdujo una prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos afectados por declaración del estado de alarma23, que vean suspendida su actividad o que "no cesando en su actividad, su facturación en el mes natural anterior al que se solicita la prestación se vea reducida, al menos, en un 75 por ciento en relación con el promedio de facturación del semestre natural anterior" (artículo 17.1)24. Y, de cara al mantenimiento de la prestación por parte de quienes vinieran percibiéndola hasta el 30 de junio, se tendrá en cuenta el promedio de la facturación en el tercer trimestre del año 2020 "en relación con el mismo periodo del año 2019" (artículo 9.1 RDL 24/2020).

La normativa extraordinaria no ha recogido, sin embargo, la petición de las asociaciones del sector de que se suprima la exigencia de demostrar que han experimentado una reducción del 75 por ciento de la facturación, de forma que el cierre o suspensión de la actividad baste para justificar la tramitación del expediente de suspensión. Ahora bien, sí existe una norma especial en el ámbito de las artes escénicas, con relación al período de referencia para el cálculo del promedio de la facturación, ya que el RDL 11/2020, de 31 de marzo, dispone que, en el caso de las personas que desarrollen actividades por cuenta propia o autónoma, relacionadas con las artes escénicas o gestión de salas de espectáculos, la reducción de la facturación se calculará en relación con la efectuada en los 12 meses anteriores.

V. Reflexiones finales

La adopción de medidas excepcionales con motivo de la crisis sanitaria responde a una necesidad innegable, habida cuenta del carácter extraordinario de la situación y de su especial impacto en el sector cultural, que ha puesto de manifiesto la extrema vulnerabilidad de quienes prestan su actividad profesional en el mismo, así como los desajustes existentes entre la gestión y contenido de la protección social y la naturaleza y características propias de la actividad protegida.

Sin pretender restar importancia a las medidas en materia de acceso extraordinario a la prestación por desempleo por parte de los artistas en espectáculos públicos (prevista en el RDL 17/2020), y de subsidio extraordinario para el personal técnico y auxiliar del sector de la cultura (conforme al DL 32/2020), conviene recordar que dichas fórmulas tienen carácter coyuntural y, por tanto, no ofrecen la necesaria estabilidad y seguridad jurídica que se requiere para fomentar el sector cultural. Por ello, es preciso reivindicar la inclusión, con carácter permanente, de la protección por desempleo en el régimen de inactividad, así como la inclusión del referido personal técnico en su ámbito subjetivo de aplicación, reformas indispensables para atenuar el riesgo de dedicación a una actividad tan intermitente como precaria.

Alternativamente a la cobertura por desempleo desde el régimen de inactividad, cabe proponer una ayuda similar a la prevista para la modalidad contributiva del subsidio de desempleo (artículo 274.3 LGSS), con las necesarias adaptaciones. Esta propuesta permitiría una protección mínima, contribuyendo a reparar los efectos de la fragmentación de los contratos de duración determinada, sin caer en el riesgo de una mayor parcialización de la contratación y precariedad de este colectivo, que podría derivarse de la importación del sistema de cómputo en horas previsto para los intermitentes franceses25, en cuanto podría fomentar una contratación a tiempo parcial de carácter horizontal, por lo demás, ajena al sistema especial de cotización de artistas.

En fin, en lo que concierne a las personas que trabajan por cuenta propia en el sector cultural, es necesario implementar el desarrollo normativo de la cotización a tiempo parcial en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, de forma que la cobertura de la contingencia por cese de actividad resulte menos gravosa y, en todo caso, proporcional a la duración de la prestación, evitándose con ello prácticas tendentes a eludir el alta en la Seguridad Social y que redundan en una futura situación de desprotección de este colectivo.

VI. Referencias

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